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SMW Advocacia - Saraiana Morandi Wudarski

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FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
10/04/2019 - DIREITO CIVIL


Formação dos Contratos


Todo e qualquer contrato tem por fato gerador a manifestação de vontade dos contratantes (exercício da autonomia privada). Essa manifestação pode ser tácita ou expressa, quando a lei assim o exigir. Devemos lembrar que, de acordo com o Código Civil, o silencio pode ser interpretado como uma manifestação tácita da vontade, quando as circunstancias ou os usos a autorize, e desde que alei não exija declaração de vontade expressa (art.111). O silencio também valerá como forma de manifestação de vontade em algumas situações excepcionais (exemplos: doações puras, praxe comercial etc.), bem como quando as partes assim o determinarem no pré-contrato.

Antes da formação do contrato é comum a exigência de uma fase denominada de negociações preliminares (também conhecida como faze d pontuação), caracterizada pelas conversas, sondagens e estudos que as partes estabelecem sobre os termos do contrato. Nesta fase não se constitui vínculo entre partes, assim, a não efetivação do contrato não gerará para nenhuma das partes o direito de pleitear a reparação das perdas e danos.

Contudo, ainda que não exista vinculo contratual nesta fase, devem ser observados os deveres impostos pela boa-fé objetiva. Entre estes deveres, destacam-se os de lealdade, informação, cuidado, sigilo, probidade etc. A violação de qualquer um desses deveres gera responsabilidade ao contraente, não importando se o contrato foi ou não celebrado. Essa responsabilidade tem caráter excepcional.


NOTE BEM
A minuta contratual é o esboço do futuro contrato. Como se observa da própria expressão, minuta quer dizer algo leve, menor e, em regra, a minuta não gera obrigações entre as partes que estão realizando as negociações, mas tem como objetivo ser uma base para o futuro contrato. A minuta também em caso de rompimento das negociações de forma injustificada.

Caso haja efetivo interesse na celebração do contrato, uma parte deverá dirigir a outra uma proposta que, se aceita, resultará na formação do contrato. Vejamos agora, quais são os requisitos e características da proposta e da aceitação.


Proposta (oferta ou policitação)

A proposta é a primeira fase efetiva (disciplinada em lei) da celebração de um contrato, assim, pode-se compreender que é a manifestação de vontade dirigida por uma pessoa (o proponente) a outra (denominado oblato), demonstrando que existe real intenção na celebração do contrato. A proposta deve conter todos os elementos essenciais do contrato (devo ser séria, clara, precisa e definitiva), pois, gera a vinculação do proponente, criando no oblato uma expectativa de concretização do negocio jurídico. Desta forma deve utilizar termos claros e objetivos, visando descrever todos os tópicos que estrão presentes no contrato principal.

Devemos ressaltar que a proposta vinculada apenas o proponente, e este só ficara liberado do cumprimento da mesma, mediante a não aceitação do oblato ou se tiver decorrido o lapso temporal estabelecido na proposta, para que fosse manifestada a intenção de contratar. Exemplo de propostas: folhetos com anúncios de promoções; cartazes em vitrines de lojas, catálogos etc. O Código de Defesa do Consumidor também traz regras sobre a proposta nos arts. 6°, III, 30,31 e 34.

Já no Código Civil, o art.427 é expresso ao determinar que a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Todavia, em situações excepcionais, previstas pelo próprio Código Civil, a proposta (particular ou pública) deixa de ser obrigatória, conforme dispõe o art.428 do CC/2002:
  • Se, feita sem prazo, a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
  • Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
  • Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
  • Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retração do proponente.

Aceitação

É por meio da aceitação que a parte interessada manifesta sua concordância com os termos da proposta apresentada. Essa manifestação de vontade é ato imprescindível para que o pacto contratual seja considerado concluído. A aceitação poderá ocorrer de forma expressa ou tácita e, assim como a proposta, é vinculante. Contudo, o diploma legal prevê duas hipóteses em que aceitação não possui força vinculante:
Se a aceitação, embora apresentada a tempo, por motivos imprevistos, chegar tardiamente ao conhecimento do proponente (art. 430 do CC/2002).
Se com a aceitação, ou antes, mesmo desta, chegar ao conhecimento do proponente à retratação daquele que manifestou a anuência em contratar (art.433 do CC/2002).A aceitação deve ser equivalente á proposta efetivamente formulada. O ato de aceitação deve ser puro e simples, e deve ser realizada dentro do prazo. Se a aceitação ocorrer sob condição ou com novos elementos, compreende-se que estamos diante de uma nova proposta (contraproposta).




NOTE BEM
Qualquer ato ou palavra que demonstre aceitação é valido para a efetivação da relação contratual, assim, temos com “sim”, “positivo”, ”aceito”, ”acordo”, um visto do oblato etc. são meios eficazes para aperfeiçoamento do negocio.

Se a oferta for feita ao publico será equiparada á proposta quando encerrar os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrario resultar das circunstancias ou de usos. Assim como a proposta individual, a oferta realizava a um numero indeterminado de pessoas deverá ser séria, clara e objetiva.

Na oferta ao publico em geral (oferta genérica) a aceitação poderá ser efetivada por qualquer pessoa, salvo se no contexto da proposta houver menção expressa sobre quem pode ou não manifestar a aceitação. A oferta poderá ser revogada pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

De acordo com o art. 430 do CC se, por uma circunstancia imprevista, a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, este deverá comunicá-la imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Caso a parte venha manifestar a aceitação fora do prazo estipulado na proposta, ou que obtenha adições em seu conteúdo, restrições ou modificações, devemos compreender que estamos diante de uma nova proposta (art.431 do CC).

Há relações negociais que diante dos usos e costumes o silencio é compreendido como aceitação, e caso o oblato não deseje a efetivação do negocio deverá se manifestar com a recusa, em tempo hábil para chegar ao conhecimento do proponente (art.432 do CC). A aceitação será considerada inexistente, se chegar ao proponente, antes da aceitação, termo de retratação do aceitante (art.433 do CC).


Momento da celebração


O contrato poderá ser celebrado entre pessoas presentes e entre ausentes. Realizando entre presentes (inter praesentes), poderá a proposta determinar um prazo, ou não, para a manifestação da aceitação. Não havendo prazo determinado, a aceitação deve ocorrer de forma imediata, sob pena de a oferta deixar de ser vinculada. Se houver determinado, a aceitação deve ser declarada dentro do prazo.

Se o contrato for celebrado entre ausentes (inter absentes), considera-se aceito desde o instante da expedição da aceitação, conforme determinada o caput do art.434 do CC/2002. Contudo, excepcionalmente, admite-se que a formação do contrato ocorra com a recepção da aceitação, nas seguintes hipóteses:
  • Se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art.434, I, combinado com o art.433).
  • Se o proponente houver se comprometido em aguardar a resposta do oblato (art. 434, III).
  • Se a aceitação não chegar no prazo estipulado entre as partes (art.434, III).Lugar da celebração

O art.435 do CC/2002 estabelece que o contrato reputar-se-á celebrado no local onde foi proposto. Não obstante, as partes podem definir um local de celebração, estipulando um foro de eleição. A determinação do lugar da formação do contrato tem importância para fixação do foro competente para eventuais demandas, sobretudo nos contratos que estão sob a incidência do direito internacional.
Estipulação em favor de terceiro

Também conhecida como pactum in favorem tertii, a estipulação em favor de terceiro é o contrato em que a uma pessoa (estipulante) convenciona com outra (promitente) uma determinada vantagem econômica a favor de terceiro (beneficiário). Trata-se, portanto, de contrato sui generis?

Segundo Venosa são três os patrimônios da relação jurídica do contrato em favor de terceiros: “o estipulante ou policitante, que faz a oferta ou estipulação em favor ou beneficio de outrem, oblato ou devedor, a quem incumbe cumprir a obrigação direcionada ao terceiro, e o terceiro ou beneficiário, destinatário do objetivo da relação”8. O exemplo mais clássico do contrato em favor de terceiros é o contrato de seguro, no qual o segurado e o segurador estipulam um premio que poderá, caso venha a acontecer o sinistro, ser pago ao beneficiário.


Estipulante Promitente Beneficiário

(seguradora) (terceiro beneficiando) (seguradora )



Para que o contrato seja valido, deve ser observada a capacidade do estipulante e do promitente. Com relação ao beneficiário, não há essas exigências, não é tratado como parte do contrato. Alias o consentimento do beneficiário somente é requisito para a eficácia do negócio e não para sua validade ou existência. O beneficiário não precisa ser determinado já no momento da celebração do contrato, basta que o mesmo seja determinável, nada impedindo que seja alguém que ainda não nasceu (nascituro), ou uma pessoa jurídica que ainda não foi constituída.

O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito ás condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não inovar nos termos do art.438 do CC/2002. Se ao terceiro, em favor de quem se faz o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe dispor expressamente sobre o direito do beneficiário de reclamar a execução, o estipulante poderá liberar o devedor, retirando a eficácia do negócio.

O estipulante pode reserva-se ao direito de substituir o terceiro designado no contrato, impendentemente da sua anuência e da do outro contratante (devedor). Essa faculdade de substituição do beneficiário pode ser feita por ato entre vivos (contrato) ou por disposição de ultima vontade (testamento).

O terceiro ou beneficiário, poderá vir a não aceitar o beneficio que lhe foi atribuído. Esta recusa pode ser de âmbito moral ou material, mas de qualquer forma, será compreendida como renúncia a direito já adquirido.


Promessa de fato de terceiro


Com regra geral, uma pessoa somente pode assumir obrigações para si. Todavia, excepcionalmente, se admite que uma pessoa (promitente) possa assumir obrigações a serem cumpridas por terceiro. O promitente se compromete a obter a anuência do terceiro e, caso não consiga, responderá pelos danos causados ainda que comprove ter envidado esforços para conseguir aquele consenso. Trata-se de obrigações de resultado.

Imaginemos o seguinte exemplo: Pedro, um produtor de evento, compromete-se a levar a cantora Madonna para um show no Rio de Janeiro no dia 1° de janeiro do próximo ano. Caso o compromisso não venha a ser cumprido, Pedro deverá responder pelas perdas e danos.

Deve ser ressalvado que tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Evita-se, deste modo, que o cônjuge venha a responder em ação indenizatória por negocio que não desejou que fosse realizado e que, portanto, não contou com sua vênia.

De acordo com art. 440 do CC/2002, se o terceiro aceitar a promessa e depois não cumprir a obrigação, nenhuma obrigação haverá para promitente, devendo o terceiro reparar o dano. Por outro lado, se o terceiro não tiver aceitado as obrigações e não se executar, o promitente é quem respondera pelas perdas e danos.
NOTE BEM

A promessa de fato de terceiro não deve ser confundida com o mandato, com a fiança ou com a gestão de negócios. No contrato de mandamento exige-se representação, ao contrario do que ocorre na promessa de fato de terceiro onde a representação é dispensada. Já com relação afiança, a diferença se baseia na acessoriedade. O contrato de promessa de fato de terceiro é principal ao passo que o contrato de fiança é acessório. Difere também da gestão de negócios, pois o promitente não se coloca na defesa dos interesses de terceiro.


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